ETUDE – L’actualité juridique du mariage homosexuel au Brésil

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Source de l’image : Le Huffington Post

 

*Etude rédigée par Jacqueline Raema

 

L’actualité juridique du mariage homosexuel au Brésil

 

 

I – La reconnaissance juridique de l’union entre personnes du même sexe : une question de compétence

A – Les faits, ou la demande de reconnaissance juridique de l’union stable homosexuelle

B – La norme, ou la mutation du droit positif

II – La nouvelle doctrine constitutionnelle : une question de pouvoir

A – Le pouvoir judiciaire, ou le pouvoir de renouveler ses compétences

B – Le droit pour tous, ou tous les droits pour tous

 

Cette étude a pour but de démontrer comment le mariage homosexuel a été « légalisé » voire « constitutionnalisé » sans que la législation brésilienne n’ait eu à souffrir de modifications. Dans cette république fédérale, où seule la loi fédérale est compétente pour réglementer l’état civil, et conséquemment le Code civil, seulement quatre Etat ont jusqu’à présent, « décidé » par voie d’actes administratifs des Tribunaux de Justice de reconnaître le mariage entre personnes du même sexe.

L’actualité juridique du mariage homosexuel au Brésil

« L’essence démocratique de n’importe quel régime de gouvernement se trouve dans l’existence d’une harmonie indispensable entre la « majority rule » et les « minority rights ».[1]

Sujet très actuel en France depuis les maintes manifestations – pour et contre – d’une partie de la société civile, le projet de loi présenté en Conseil des ministres le 7 novembre 2012 ouvrant le mariage entre personnes du même sexe a été récemment voté par l’Assemblée Nationale française et attend désormais le vote du Sénat.

Dans le monde, actuellement, 14 pays reconnaissent le mariage entre personnes du même sexe : 8 en Europe – dont 6 dans l’UE (Pays-Bas en 2001, Belgique en 2003, Espagne en 2005, Suède en 2009 – avec une disposition obligeant l’Eglise à trouver un pasteur pour célébrer les mariages religieux, Norvège en 2009, Portugal en 2010, Islande en 2010, et Danemark en 2012). Dans ces Etats, les couples gays et lesbiens qui se marient ont les mêmes droits que les couples hétérosexuels.

Du côté de l’Amérique Latine, l’Argentine a été le premier pays à l’adopter, en 2009[2] par voie judiciaire et ensuite par une loi du – adoptée par la chambre des députés le 6 mai 2010 et le 15 juillet 2010 (au Sénat). En Colombie, la situation est en stand by : la cour constitutionnelle a jugé la question en juillet 2011 en renvoyant la compétence du pouvoir législatif, qui devra si manifester avant juillet 2013, faute de quoi la décision de la cour constitutionnelle devra autoriser « automatiquement » le mariage homosexuel. En Uruguay, la chambre basse du congrès a voté le 12/12/2012, comme quoi ça n’est pas la fin du monde, une loi de même objet, qui devra être voté bientôt par le Sénat.

L’actualité relative à cette question en droit brésilien résulte des récentes décisions des Hautes Cours de ce pays, ainsi que de l’enregistrement des mariages de personnes de même sexe par voie d’actes administratifs du pouvoir judiciaire.

Cette étude a pour ambition de démontrer comment le mariage homosexuel a été « légalisé » voire « constitutionnalisé » sans que la législation brésilienne n’ait eu à souffrir de modifications. Dans cette république fédérale, où seule la loi fédérale est compétente pour réglementer l’état civil, et conséquemment le Code civil, seuls quatre Etats ont, jusqu’à présent, « décidé » par voie d’actes administratifs émanant des Tribunaux de Justice reconnu le mariage entre personnes du même sexe.

Pour ce faire, je ferai appel à deux décisions du Suprême Tribunal Fédéral – STF, dans les actions déclaratoires en inconstitutionnalité initiées par le Gouverneur de l’Etat de Rio le 25 février 02 2008 et le procureur général de la République le 02 juillet de la même année – les deux décisions données le 05 mai 2011 – et Recours spécial 1.183.378-RS du Supérieur Tribunal de Justice – STJ (décision 25/10/2011).

Pour précision, le STF  s’occupe des questions constitutionnelles. Le STJ juge en dernière instance de toute matière infra constitutionnelle non spécialisée, il est responsable de l’uniformité de l’interprétation de cette législation.

Au Brésil, l’état du droit positif était peu ou prou similaire au cadre Français. Ni la Constitution ni le Code civil ne définissaient le mariage comme étant l’union entre un homme et une femme, même si ces dispositions ont jusqu’à très récemment amené la doctrine à présumer la nécessité d’une  altérité (au contraire de ce que se passait avant 2010 au Portugal – qui exigeait l’altérité sexuelle[3].

S’il est vrai que le droit civil brésilien trouve ses origines dans le Code de Napoléon de 1804, il est tout aussi vrai que l’on trouve des vestiges du droit portugais dans le droit privé de cette ancienne colonie portugaise, ce qui pourrait expliquer justement la présomption de la nécessité de l’altérité sexuelle comme pré-requis à la reconnaissance juridique des unions matrimoniales.

Il est important de remarquer que l’altérité présumée, en France, résulte ou est interprétée comme une interdiction au mariage « homo »; tandis qu’au Brésil elle a été maintenant interprétée comme une clause « indicative», qui a eu, lors de sa création, le but de reconnaître les mêmes droits à l’homme et à la femme – en le plaçant au même rang, ou dirais-je dans la même phrase[4] – et non de limiter la reconnaissance de nouvelles formes de famille (I).

Alors, tandis que le juge constitutionnel français s’est gardé de reconnaître le mariage entre personnes du même sexe, renvoyant la compétence au législateur, le juge constitutionnel brésilien a décidé autrement, consacrant la mutation de la doctrine constitutionnelle brésilienne (II).

I – La reconnaissance juridique de l’union entre personnes du même sexe : une question de compétence

A – Les faits, ou la demande de reconnaissance juridique de l’union stable homosexuelle

La première décision de justice d’une haute cour brésilienne reconnaissant une union stable homosexuelle a été donnée par le Supérieur Tribunal de Justice, le 02 septembre 2008, dans le cadre d’un recours spécial d’un tribunal de l’Etat de RJ[5].

Ensuite, le 05 mai 2011 le Suprême Tribunal Fédéral – STF, la plus haute instance juridictionnelle brésilienne, chargée, entre autres, des questions constitutionnelles, a jugé, en formation plénière, l’action directe en inconstitutionnalité 4277DF, dont il résulte la reconnaissance en droit positif de l’union stable homosexuelle (« homoafetiva ») comme « entité familiale » (synonyme, selon les hauts magistrats, de famille, du moins en droit brésilien) dont découlent tous les droits et devoirs dérivés de l’union stable entre un homme et une femme. Mais il faut le préciser: la décision n’a pas reconnu ou autorisé le mariage homosexuel.

La question de l’homoparentalité/filiation n’a pas été explicitement abordée dans la décision, mais mentionnée vaguement mais de manière visiblement favorable, par le ministre Celso de Mello dans son voteet  vu le libéralisme juridictionnel brésilien, vous verrez cela va de soit[6].

Concernant les fondements des deux actions déclaratoires en inconstitutionnalité, il a été soutenu, pour la première que la non reconnaissance des unions stables homosexuelles porte atteinte aux droits fondamentaux contenus dans la Constitution, notamment le droit à l’isonomie, le droit à la liberté, déplié en l’autonomie de la volonté, le principe de la sécurité juridique et le principe de la dignité de la personne humaine.

Il a été demandé au STF d’interpréter, selon la Constitution, l’article 1.723[7] du Code civil (union stable) et déclarer que les actions en justice niant l’équivalence juridique des unions de couples homosexuels à l’union stable  hétérosexuelle  porte atteinte aux droits fondamentaux.

Pour la deuxième, le procureur a demandé que soit déclaré l’obligation de reconnaître l’union « homo » en tant qu’ « entité familiale », de sorte qu’une fois que les conditions d’un tel institut juridique sont remplies (soit : cohabitation durable, publique et continue, établie avec le but de construire famille), le même statut devra être reconnu aux couples de même sexe.

L’issue de l’affaire : les deux actions ont été jugées « conformes » et les demandes ont reçu une décision favorable. Ainsi, sans aucune modification législative, le juge a su trouver dans les textes en vigueur, des normes qu’il a jugé plus adaptés à la sauvegarde des droits de la société actuelle.

Selon la décision du 05 mai 2011, le juge constitutionnel a décidé pour l’équivalence en droit entre les instituts de l’union stable hétérosexuelle et homosexuelle. La cour a déclaré s’appliquer à ce deuxième les mêmes droits et obligations du premier. Pour ce qui concerne les obligations, il est a soulever que la décision n’a pas exclu la nécessité pour les couples homosexuels de demander à un juge de reconnaître l’union stable avant de l’enregistrer au registre civil.

Si il a été très largement expliqué par les juges constitutionnels, dans leurs votes individuels, l’importance du rôle de la cour suprême dans la protection des droits fondamentaux, c’est parce que le droit positif aurait autorisé une toute autre interprétation, comme celle qui a été donné par le Conseil constitutionnel français dans le cadre de sa décision QPC 2010-92. Cela peut s’expliquer par ce qu’on a pu appeler de mutation du droit constitutionnel brésilien.

B – La norme, ou la mutation du droit positif

L’actuelle Constitution Brésilienne (1988), forgée sur l’égide des droits de troisième génération, ne définit pas le mariage, mais définit l’union stable entre un homme et une femme comme « entité familiale », synonyme de « famille » en droit brésilien[8].

Le Code civil prévoit de son coté que le mariage a lieu « le moment où l’homme et la femme manifestent, devant le juge, la volonté d’établir un lien matrimonial, et le juge les déclare mariés » (art.1514).

Ces deux régimes, le mariage et l’union stable ne garantissent pas tout à fait les mêmes droits aux contractants (un partenaire n’est pas automatiquement héritier de l’autre, p.ex.), de sorte que la Constitution garantit expressément la « facilité » de conversion de l’union stable au mariage – conversion que doit être demandée par les intéressés auprès du juge et enregistrée dans le registre civil (art. 1726 du code civil).

Au sujet de l’homoparentalité/filiation, la législation brésilienne n’interdit pas l’adoption par des célibataires, la priorité étant donnée aux couples mariés et en union stable démontrée.

Les possibilités de procréation médicalement assistée – PMA sont aussi restreintes qu’en France. Mais la reproduction indépendante n’étant pas expressément interdite, elle peut se faire sous autorisation et supervision du Conseil Fédéral de Médicine[9].

La gestation pour autrui – GPA n’est pas réglementée par la loi brésilienne, toutefois, elle est « autorisée » par une résolution (n°1957/2010) du Conseil Fédéral des médecins dans des cas très restreints (elle ne s’applique qu’aux femmes, femme de la même famille lien de premier degré). Un projet de loi a été déposé au Congrès National en 2003, mais n’a jamais été analysé.

Ces règles que n’ont jusqu’à très récemment pas demandé les plus grands efforts d’interprétation du fait de leur netteté, ont-elles trouvé une application toute nouvelle. En effet, la cour constitutionnelle s’est engagée à repérer dans le contenu des prescriptions constitutionnelles et légales des normes « plus en phase » avec la protection des droits de l’homme.

 

II – La nouvelle doctrine constitutionnelle : une question de pouvoir

A – Le pouvoir judiciaire, ou le pouvoir de renouveler ses compétences

Si cette décision a été considérée une avancée par la majorité des constitutionnalistes, il n’en demeure pas moins qu’elle a vivement inquiété une partie de la doctrine, qui a vu dans cet engagement de la cour, un activisme juridictionnel portant atteinte à la séparation des pouvoirs. Les critiques ont bien évidement été pressenties par les magistrats qui les ont rebattues déjà dans leurs votes.

Selon Gilmar Mendes, un des ministres de la cour suprême, “Il est évident aussi qu’il ne s’agit pas ici de parler tout simplement d’un manque de discipline législative qui permette le développement d’une politique publique donnée. Nous parlons, réellement, d’une reconnaissance d’un droit de minorités, des droits fondamentaux basiques. Et, sur ce point, il ne s’agit pas d’activisme juridictionnel, mais de l’observance de l’essence même de la juridiction constitutionnelle. » [10]

Nul ne s’étonnera pas d’une l’influence anglo-saxonne en droit public brésilien. Comme l’affirme le constitutionnaliste brésilien Joaquim Barbosa, « (…) l’hybridisme par lequel s’illustrent les institutions brésiliennes n’est pas sans rapport avec les mutations qui ont marqué la politique internationale au moment de la consolidation de l’Etat national. »[11]. Une influence que se voit très clairement dans le nouveau rôle que s’est auto attribué le pouvoir judiciaire, et qu’a été reconnue récemment par la ministre brésilienne Cármen Lúcia Antunes Rocha, lors de la huitième rencontre des cours suprêmes des pays membres et associés du Mercosur. Selon la ministre, « Pour [garantir l’effectivité des droits fondamentaux], un travail effectif du Pouvoir Judiciaire, spécialement des Cours et Tribunaux constitutionnels, est la garantie du citoyen de ce que ses droits ne soient pas seulement un discours rhétorique »[12].

A cet égard, la jurisprudence en question peut effectivement être prise par de l’activisme juridique de la part du STF, qui reconnaît l’inactivité du pouvoir législatif, lequel n’a jamais soumis à votation des projets de loi et d’amendement à la Constitution qui ont été déposés depuis 1995, concernant la reconnaissance juridique du mariage de personnes du même sexe. Plus récemment, un projet de loi faisant état de la décision du STF a été présenté par la sénatrice Marta Suplicy et a été voté par la Commission des droits de l’homme du Senat. Ce projet est cependant loin d’être analysé par la maison en formation pleine et de passer à la chambre des députés, où l’on connaît une présence importante de députés évangéliques et hostiles au sujet.

Dans ce pays à majorité chrétienne (64,4% se déclarent catholiques et 15,5% se déclarent évangéliques)[13], on retrouve, en effet, la même proportion, du moins pour les évangéliques, des élus siégeant dans les chambres.

Il faut noter aussi que, pour la première fois l’option sexuelle a été prise en compte dans le formulaire des questions du recensement officiel (CENSO 2010, fait par l’IBGE à chaque 10 ans). 60.0002 personnes ont déclaré avoir un conjoint du même sexe  (32.202 couples) [14].

Par ailleurs, il est à remarquer que, comme en Colombie, le juge constitutionnel brésilien préfère donner une interprétation de la loi civile conforme à la Constitution, n’imposant pas l’application directe du texte mais les normes constitutionnelles considérées globalement, de façon à garantir l’extension des droits fondamentaux contenus dans la Magna Carta au plus grand nombre.  En effet, depuis les années 1980, on vit dans ces pays d’Amérique Latine une forte constitutionnalisation du droit civil, ce que fait que l’accent soit mis sur les aspects existentialistes des rapports humains, plutôt que sur les questions patrimoniales.

L’idée de constitutionnalisation du droit est entendue ici comme associée à un effet expansif des normes constitutionnelles, dont le contenu matériel et axiologique s’épand, avec force normative, par tout le système juridique (comme en Espagne, mais poussé au bout au Brésil). Associé à cela, on voit se développer la « juriditionnalisation» des relations sociales et des questions politiquement controversées, ce qu’a allumé le débat autour du rôle du pouvoir judiciaire et la légitimité démocratique de son action.

Finalement, par le biais de cette décision, la cour suprême s’est placée très clairement comme un contre-pouvoir qui retire sa légitimité justement de son indépendance par rapport aux groupes majoritaires. Elle justifie par là sa compétence pour s’immiscer dans le champ d’action du pouvoir législatif, qu’elle juge influencé par des valeurs et sentiments dominants dans la société brésilienne.

Il est désormais consacré en droit brésilien le rôle de cette cour, dans l’exercice de la juridiction constitutionnelle, de garant des droits, intérêts et valeurs des minorités.

B – Le droit pour tous, ou tous les droits pour tous

Si la cour constitutionnelle n’est pas allée jusqu’à écrire noir sur blanc qu’elle reconnaît le mariage homosexuel, l’application de son raisonnement à la disposition constitutionnelle selon laquelle « la conversion de l’union stable en mariage doit être facilitée », paragraphe 3, de l’art. 226, ne pouvait pas s’en résulter autrement.

Ainsi, le 25 octobre 2011 la quatrième section du STJ a jugé du recours spécial 1183378-RS et a, pour la première fois,  autorisé la conversion de l’union stable entre deux femmes en mariage[15].

En outre, il est intéressant de noter que la première décision reconnaissant la double maternité dérivée d’une PMA a été rendue avant la décision de la cour constitutionnelle, le 30 décembre 2010, dans l’Etat de Sao Paulo[16]. Depuis, autres décisions dans le même sens ont vu le jour par les cours inférieures.

Enfin, étant donné que le législatif ne s’est pas manifesté jusqu’à présent, les organes internes des tribunaux de quatre Etats[17] ont émis des actes administratifs réglementant l’action des registres civils dans le sens de reconnaître automatiquement les effets de la décision, de sorte qu’il n’est plus nécessaire demander en Justice la reconnaissance de l’union stable ni la conversion de la relation stable en mariage : l’intéressé peut le faire directement au registre civil, en obéissant les mêmes règles applicables aux couples hétérosexuels.

Quoi qu’il en soit, le juriste brésilien écoutera d’une oreille amusée l’argument de certains militants français, sur la crainte des mariages polygames : dans la lignée du « c’est permis ce qui n’est pas interdit », un des arguments avancés par la cour constitutionnelle brésilienne, ainsi que sont interprétation large de la notion de famille, il a été enregistré récemment à Sao Paulo, l’union civile de trois personnes, sous couvert de protection patrimoniale.[18]

* Jacqueline Raema est avocate au Barreau de Paris et au Barreau Brésilien (Ordem dos Advogados do Brasil). Jacqueline est également membre du groupe d’étude IRENE (Identité et Religions : étude des nouveaux enjeux). Après une longue carrière en fiscalité, Jacqueline s’est réorientée et s’est spécialisée dans le droit public et, plus précisément, en droit des associations. Enfin, Jacqueline est également titulaire d’un Master de l’EHESS concernant les sciences religieuses.

 

Pour citer l’étude :

Jacqueline Raema, « L’actualité juridique du mariage homosexuel au Brésil », in : www.cultures-et-croyances, Rubrique Droit Public, juin 2013.



[1] PINTO FERREIRA, “Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno”, tomo I/195–196, item n. 8, 5ª ed., 1971, RT, cité par Celso Mello, p. 241.

[2] 13/11/2009

[3] On vérifie notamment, comme exemple contraire, que le Code civil portugais, avant la Loi n° 9-XI de 2010, dans son article 1.577 : « Le mariage est un contrat célébré entre deux personnes de sexes différents qui ont l’intention de constituer famille par la pleine communion de vie, dans les termes des dispositions de ce code ». (traduction libre).

[4] Art. 226. La famille, base de la société, est spécialement protégée par l’Etat.

Paragraphe 3 – Pour rendre effective la protection de l’Etat, l’union stable entre un homme et une femme est reconnue comme entité familière, la loi doit faciliter sa conversion en mariage. (traduction libre)

[5] REsp 820.475/RJ, Rapporteur Ministre Antonio de Padua Ribeiro, Rapporteur pour la décision Ministre Luis Felipe Salomao, 4ème section, jugé le 02/09/2008, publié au DJe le 06/10/2008.

[6] ADI 4277, p.46, « Il n’est pas possible de pré exclure de la candidature à l’adoption active les personnes de toute préférence sexuelle, seules ou en régime de emparceiramento ».

[7] En traduction libre: Art. 1.723: Il est connue en tant qu’entité familiale l’union stable entre un homme et une femme, démontrée par une vie commune publique, continue et « qui dure » et avec l’objectif d’établir une famille.

[8]  Luis Roberto Barroso, « Diferentes mais iguais », p. 34.

[9] La donation de sperme n’est pas règlementé par la législation brésilienne. Les seules normes étiques sur l’utilisation de techniques de reproduction assistée sont prévues par la résolution 1.358/92 du Conseil Fédéral de Médicine.

[10] ADI 4277, p.168, vote Ministre Gilmar Mendes.

[11] Joaquim B. Barbosa Gomes,  La cour suprême dans le système politique brésilien, LGDL, Paris, 1994

[12] http://combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr/2010/11/29/activisme-judiciaire-des-cours-supremes-damerique-du-sud-mercosur/, consulté le 27/02/2013.

[13] 63 des 513 députés sont évangéliques, et 3 des 81 sénateurs, soit 12% et 3% respectivement.

[14] Population résidente de 190.755.799 habitants, selon le recensement IBGE/CENSO 2010.

[15] Publié dans le DJe le 01/02/2012, Rapporteur Ministre Luis Felipe Salomão.

[16] Procès n. 020.3349.12.2009.8.26.0002, 2e chambre de la section de famille et successions, TJ-SP. D’autres décisions ont déjà été données dans le même sens.

[17] Bahia, Espirito Santo, Piaui et Sao Paulo.

[18] Il s’agit ici de l’écriture publique d’une union poli-affective.

4 Responses to ETUDE – L’actualité juridique du mariage homosexuel au Brésil

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