ETUDE – Le formalisme contractuel et le Qur’an

contrat

Source : Google Images

*Etude rédigée par Asif Arif

Il peut sembler totalement ubuesque d’envisager une articulation entre le droit des contrats et un livre religieux dès lors que l’on est conscient d’au combien le droit est allergique à toute forme de morale. Pourtant « droit » et « morale », bien qu’ils fassent mauvais ménage, semblent toujours faire couler autant d’encre et transpirer certains juristes la veille de certains examens fallacieux. Mon propos, dans le cadre de cette étude, est d’envisager le formalisme contractuel ; envisager seul, il n’a que très peu d’intérêt dans la mesure où les juristes et éminents professeurs de droit l’ont d’ores et déjà fait et en ont décelé les moindres failles.

Après la mort intellectuelle que je viens de lui assigner, j’ai dû redonner vie à mon sujet ; j’ai donc décidé d’en faire une analyse comparée avec le Coran (que j’écrirai désormais Qur’an pour mieux coller avec la phonétique arabe). La chose n’est pas aisée ; d’abord, le Qur’an contient-il véritablement des directives, pour reprendre les juristes, « claires et précises » sur la question du formalisme contractuel ? C’est à cette question que tente d’abord de répondre cet article. Une fois les règles, concernant le formalisme contractuel, du droit civil français et du Qur’an mises en parallèle, il s’agira de déterminer si l’on peut prêter les deux matières à une réelle concurrence.

La concurrence entre les deux matière est tout d’abord et nécessairement temporelle. Alors que la première source date de plus de 1.400 ans, la matière du droit civil français est, pour sa plus grande partie, issue du droit Napoléonien. Afin de satisfaire les exigences normatives, concernant le droit musulman, la source unique que j’étudie est le Qur’an. Je n’entre pas dans le détail et n’étayerai pas devant le lecteur l’ensemble des Traditions du Prophète de l’Islam qui ont très largement accompagné ce formalisme notamment dans le cadre des vices du consentement.

La Code civil, quant à lui, règle, dans plusieurs de ses chapitres, l’ensemble des règles qui traitent des rapports entre les personnes privées. Un des rapports que peuvent créer les hommes entre eux s’analyse en un rapport d’obligations. Une personne sera tenue, envers une autre, à réaliser une prestation, à donner une chose, à faire ou ne pas faire quelque chose. Il s’agit ainsi de la définition stricto sensu que donne le Code civil du contrat à l’article 1101 :

« Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou ne pas faire quelque chose »[1].

Brigitte Hess-Fallon et Anne-Marie Simon affirment, en introduction de leur ouvrage « Droit civil »[2], à très juste titre, que les premiers hommes ayant vécu en société ont vite compris qu’il valait mieux organiser les règles du partage du gibier plutôt que de s’entretuer après la chasse. Une analyse similaire peut être réalisée sur les contrats. Très vite, les hommes ont compris qu’il valait mieux déterminer un cadre de règles régissant les contrats plutôt que de se fier à une simple promesse verbale.

Peut-on considérer que la simple promesse verbale constitue un contrat ? En d’autres termes, la force de la parole suffit-elle à former le contrat ? Il y a, dans la réponse à cette question, le premier point de divergence entre le Code civil et le Qur’an ; alors qu’en droit civil français, le contrat peut se former solo consensu, le Qur’an favorise la sécurité juridique et enjoint de rédiger un écrit pour considérer un contrat comme valable. Mais le Code civil va peu à peu se détacher de cette conception trop laxiste de la formation contractuelle pour introduire tout un arsenal permettant d’obliger à passer un contrat par écrit. L’écrit est en effet une source du formalisme mais également de sécurité juridique (I). Mais qui doit écrire ? Est-ce les cocontractants ? Un tiers ? C’est à cette question que va répondre la seconde partie (II).

I)- Le formalisme comme source de sécurité juridique

Le formalisme permet de déterminer quelle forme ou quelle solennité doit revêtir le contrat afin d’être valable en droit. Avec la complexité grandissante du monde des affaires, on s’est aperçu que l’écrit (A) est une valeur sûre. Il permet à la personne de prendre connaissance de l’étendue de ses engagements (B).

A°) L’écrit comme instrument de sécurité juridique

Le Code civil a eu le « coup de foudre contractuel » ; il est fondé sur une théorie essentielle, celle de l’autonomie de la volonté[3]. « Consentir, c’est d’abord vouloir »[4]. La volonté est la seule matrice permettant de caractériser un engagement ; aucune autre forme n’est nécessaire pour engager les cocontractants. Dès lors que le contrat est unilatéral – qu’il suppose la manifestation de la volonté d’une seule personne – alors c’est la volonté isolée qui formera le contrat. Toutefois, si le contrat est synallagmatique, supposant l’accord de volonté de deux parties, alors la volonté sera dispatchée entre les parties contractantes. Mais seule la volonté est maîtresse du contrat.

Le Code civil a donc une vision très lyrique du contrat. Nul besoin de consigner par écrit ce que la parole a dit ; le contrat se forme solo consensu, par le seul consentement. Le « oui » engage, la parole suffit. Le consensualisme présente, avant tout, un avantage moral ; il s’agit en effet de faire confiance à la parole donnée, à la personne et la relation contractuelle est alors entièrement édifiée sur la confiance légitime de son partenaire contractant. Si l’on reprend cette conception du consensualisme dans une logique de commerce, le contrat ainsi formé permet une plus grande rapidité des transactions et, à plus forte raison, une plus grande circulation de la monnaie. Cela revient alors à affirmer, à l’image de François Terré[5], que le consensualisme est la conquête de la bonne foi. Si l’article 1108[6] du Code civil pose quelques conditions essentielles à la formation du contrat, il ne fait pas mention d’un quelconque formalisme. On parle ainsi de consensualisme comme règle et de formalisme comme exception.

Mais alors quid du Qur’an ? A t-il établi cette même dichotomie entre formalisme et consensualisme ? Dans l’hypothèse où celle-ci existe, quel en est le principe et quelles en sont les exceptions ? La formation du contrat, dans le Qur’an, se retrouve dans le Chapitre II nommé « Al Baqarah ». Le verset 283 de ce Chapitre II[7] affirme :

« Quand vous empruntez de l’argent à terme fixe, consignez la dette par écrit.  […] Et ne dédaignez pas de consigner la transaction par écrit, qu’elle soit petite ou grande, ainsi que le jour fixé pour le remboursement ».

En conséquence, le principe et l’exception sont inversés. Dans le Qur’an, par sécurité, il est plus prudent de consigner la dette par écrit. Un telle mesure correspond à une vision plus pratique du commerce mais également de la nature des hommes. Lorsqu’un écrit n’est pas rédigé et qu’un rappel ne permet pas à l’homme d’être en mesure de connaître ses dettes, il a tendance à ne pas rendre son dû. C’est la raison pour laquelle le Qur’an demande à ce qu’un écrit soit passé. Pour que le contrat soit valablement formé la belle parole ne suffit plus ; elle doit être matérialisée à travers un écrit.

Bien que cette solution s’avère plus archaïque en terme de technicité juridique, elle n’en demeure pas moins plus pragmatique et correspond, encore aujourd’hui, à la pratique commerciale ou familiale majeure. Même le service d’ami, prévu par Qur’an, est vu avec une diligence nécessaire ; cette conception du contrat fait, par ailleurs, largement écho à cet adage, largement consacré, « les bons comptes font les bons amis ». L’écrit comporte également des inconvénients, il retarde substantiellement les transactions commerciales. Mais dans le monde actuel, où le contentieux foisonne, la sécurité juridique l’emporte largement sur la rapidité des transactions. De plus une telle conception permet de mesurer l’étendue de l’engagement que les parties ont consenti.

B°) La connaissance de l’étendue des obligations comme condition de l’intégrité du consentement

A quoi sert le formalisme au juste ? Finalement, en quoi un écrit est plus contraignant qu’une parole donnée à l’arrachée ? La situation a bien été résumée par Thibault de Ravel d’Esclapon[8]. Les religions ont très vite compris que les paroles données comprenaient le risque intrinsèque de leurs non respects ; on trouve, dans les Livres Saints, un certain nombre de références visant à contraindre les fidèles à respecter les promesses. Ainsi en est-il du Qur’an[9] et de la Bible[10].

Mais le formalisme n’est pas dénué d’intérêt, ne serait-ce que pour connaître l’étendue de son engagement. Le fait d’écrire noir sur blanc le montant de la dette joue un effet psychologique et juridique. Juridique, tout d’abord, parce que l’écrit va permettre de faciliter la question probatoire ; la simple parole étant difficile à prouver, sauf preuve testimoniale, l’écrit joue une fonction de certitude. Ce qui est écrit est certain à l’inverse de ce qui est verbal, par essence incertain et fondé sur des éventuelles supputations.

L’écrit permet ainsi de quitter le monde des éventualités pour accéder à celui de la certitude. Mais l’écrit joue également un rôle psychologique ; dès lors que le débiteur de l’obligation a connaissance du contenu de l’obligation sur un papier, l’idée même de se voir opposer le papier peut le faire revenir à la raison et contracter, peut être, à des conditions moins onéreuses et nécessairement plus proportionnelles à ses besoins et revenus.

Ce sont ces deux éléments que cherche à mettre en avant le Qur’an lorsqu’il est affirmé :

« Qu’il écrive donc, et que dicte celui qui encourt l’obligation ; qu’il craigne Allah, son Seigneur, et ne diminue en rien la somme. »

En droit français, le contrat se forme solo consensu, c’est-à-dire par le seul consentement. Nul besoin d’une formule sacramentelle pour le former, l’offre et l’acceptation verbales suffisent. Pour autant, le législateur s’est aperçu des aléas qu’impliquent les promesses verbales. L’exemple le plus flagrant est sûrement celui du cautionnement. Alors que le principe demeure toujours, en droit français, celui de la validité du cautionnement oral ou verbal[11], le législateur a multiplié les exceptions au principe de sorte que le jeu « principe-exception » s’en retrouve inversé.

La loi du 6 juillet 1989 impose de reproduire mot pour mot une mention manuscrite par la caution afin qu’elle prenne conscience de la portée de son engagement. C’est également le cas de la mention manuscrite introduite par la loi Dutreil de 2003 lorsque la caution est une personne physique et que le créancier est un professionnel[12]. Afin de protéger les cautions personnes physiques contre les pratiques parfois fallacieuses des créanciers professionnels, le législateur a introduit un formalisme important. Il s’agit également d’une protection du créancier dans la mesure où la caution ne pourra plus contester le contrat sur le fondement de la connaissance de celui-ci dans la mesure où elle a écrit, noir sur blanc, l’étendue de son engagement.

On peut également penser à la publicité des différentes transactions réalisées sur les immeubles. La loi du 23 mars 1855 complétée par le décret du 4 mars 1955 régissent ce que l’on appelle aujourd’hui la publicité foncière afin de protéger les acquéreurs d’immeubles contre les propriétaires malhonnêtes qui vendraient à deux reprises le même immeuble. Il a donc fallu attendre les années 1850 et la complexité du monde des affaires subséquente pour voir un véritable formalisme des contrats apparaître. Il n’en demeure pas moins que le Qur’an, vieux du VIIème siècle, avait déjà prévu ce formalisme ce qui est intéressant en terme de droit musulman des contrats. Mais ce n’est pas tout. Le Qur’an prévoit également l’intervention d’un tiers pour consigner l’obligation. Il s’agit également d’un événement majeur.

II)- L’intervention d’un tiers pour consigner la dette

L’intervention d’un tiers (A) est une condition essentielle. Bien qu’elle ne soit pas une obligation générale en droit français, elle l’est dans le cadre des enseignements Coraniques. Je conclurai toutefois mes propos par quelques notions d’ouverture (B) sur les débiteurs en difficulté.

A°) Le tiers intervenant

Le tiers intervenant est essentiel pour encadrer la transaction. Généralement, cet intermédiaire adopte une certaine neutralité. Ainsi en est-il du notaire chargé de la vente d’un immeuble qui devra informer les différentes parties des risques concernant l’immeuble. Aussi en est-il ainsi de l’avocat chargé de conseiller son client dans le cadre d’une vente de fonds de commerce et de satisfaire à son obligation de conseil.

L’intervention d’un tiers pour délimiter et rédiger, par écrit, le montant de la dette confine à l’obligation au sein  des enseignements Coraniques. En effet, le Qur’an mentionne – toujours dans le même verset de référence :

« Et qu’un scribe l’écrive (la dette) scrupuleusement en votre présence ».

La présence des parties n’est pas ici conçue comme une faculté. Il s’agit d’une véritable obligation imposant la présence de celles-ci. Les parties seront ainsi présentées et prendront conscience de leurs engagements réciproques. Cette intervention d’un tiers est conçue comme une généralité. Il est toutefois admis par les Traditions que les transactions courantes et de faibles montants ne fassent pas l’objet d’un tel formalisme[13].

Le droit français n’impose pas la présence d’un avocat ou d’un notaire à tous les actes importants. Seuls certains actes impliquant des droits immobiliers imposent le recours à un notaire, spécialiste de la publicité foncière. Ainsi en est-il de l’hypothèque conventionnelle rédigée nécessairement par un notaire. Rien n’empêche aux parties de prendre un avocat à côté du Notaire.

Le droit musulman semble être marqué par plus de précautions. Il fait de l’intervention d’un « scribe » – donc d’une personne neutre n’ayant aucun intérêt à l’opération – une condition suspensive de la validité de l’engagement. La neutralité du tiers intervenant permet d’assurer une certaine qualité de conseil et de leur rappeler la crainte de Dieu – Takwah – (cadre moral) et les conséquences d’un tel engagement (cadre juridique).

Un juriste américain faisait remarquer que si la crise des subprimes n’a pas connu d’importants développements en France, c’est parce qu’il y existe des notaires qui renseignent sur l’importance et les conséquences juridiques des transactions. Pour reprendre ce raisonnement, peut être que le formalisme « à tout acte » applicable en droit musulman permettrait d’éviter bien d’autres crises constantes dans les relations d’affaires s’il était appliqué scrupuleusement.

B°) Quelques notions d’ouverture

Le formalisme du Qur’an pourrait faire l’objet de développements encore plus détaillés dans le cadre d’un ouvrage spécialement dédié à cette analyse comparative. Or, le Qur’an ne traite pas simplement de la transaction contractuelle en elle-même. Il contient également, dans le même verset, certains développements relatifs aux difficultés que peut connaître le débiteur pour payer.

Dans l’histoire du droit Romain, la sanction encourue pour banqueroute ou pour faillite n’était autre que l’oreille clouée sur le piloris comme le met si bien en scène une pièce de Shakespeare, The Merchant of Venice. Les sanctions étaient particulièrement sévères et la loi des Douze Tables permet, encore aujourd’hui, de se replonger dans cette triste et douloureuse histoire des débiteurs en difficulté. Ce n’est qu’avec le temps et les différentes évolutions sociales que l’on a assoupli les règles liées aux débiteurs en difficultés.

Qu’il s’agisse de la procédure de sauvegarde ou de la procédure de surendettement des particuliers permettant, dans les deux cas, de surmonter ses difficultés financières, le Qur’an les a, toutes les deux, supplantées. En effet, dans un verset[14], il est affirmé :

« Si un débiteur quelconque est gêné, alors accordez-lui du répit jusqu’à ce qu’il soit à l’aise. Et si vous lui remettez sa dette par charité, ce sera encore mieux pour vous, si seulement vous saviez ».

Ce verset contient deux techniques juridiques bien connues du droit des entreprises en difficulté ; le plan permettant au débiteur de se remettre sur pieds et la remise de dettes. Le Qur’an ne demande pas à ce que le créancier renonce à ses dettes. Il peut continuer de les demander tant qu’elles subsistent. Néanmoins, si le débiteur accorde des remises (cadre juridique) alors il élève son âme (cadre moral).

Le Qur’an a donc l’avantage d’avoir découvert l’ensemble des failles de l’homme bien plus tôt que les différentes dispositions légales – lesquelles ont simplement répondu à des difficultés connues en pratique. C’est en cela que les musulmans affirment qu’il s’agit d’un livre complet. Seulement, comme tous les livres à aspiration religieuse, sont but n’est pas simplement de dresser un cadre juridique ; il vise également à pourvoir les personnes en cause d’une palette de haute qualité de valeurs morales.

Au vue de ce qui précède, il peut être légitimement affirmé que le Qur’an a l’avantage de son réalisme et de son caractère visionnaire. A tous les curieux : qu’en est-il du reste ? Le Qur’an a t-il tout anticipé ?

*Asif Arif est Elève-Avocat à l’EFB de Paris. Il est également le Représentant de la Section « Persécutions Internationales » de l’Association Musulmane Ahmadiyya de France et Directeur et Coordinateur Principal du site Cultures & Croyances.

—————–

[1] Code Civil, article 1101, Dalloz, 2013.

[2] HESS-FALLON Brigitte et SIMON Anne-Marie, « Droit civil », Aide-mémoire, 8ème édition, Editions Sirey.

[3] Certains auteurs, à l’image de TERRE François, estiment que l’adhésion, par le Code civil, à cette théorie n’est que partielle. Ils se fondent essentiellement sur une analyse de l’article 1134 du Code civil.

[4] CLAUDEL Emmanuelle, « Rôle et place des mécanismes fondamentaux du droit civil en droit des affaires », RTD Com., 1999, p. 291.

[5] TERRE François, SIMLER Philippe et LEQUETTE Yves, « Droit civil, Les obligations », 9ème édition, Dalloz.

[6] Code Civil, article 1108 : « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention : Le consentement de la partie qui s’oblige ; Sa capacité de contracter ; Un objet certain qui forme la matière de l’engagement ; Une cause licite dans l’obligation ».

[7] Il est à noter que ce verset est le plus long de tout le Qur’an.

[8] DE RAVEL D’ESCLAPON Thibault, « Une certaine idée du respect de la parole donnée et les offres de contracter ; comparaison franco/anglaise », Fondation pour le Droit Continental.

[9] Sourate 17, verset 34.

[10] Deutéronome.

[11] La cautionnement était perçu comme un service d’amis ; c’est essentiellement pour cette raison que l’on a posé ce principe.

[12] PIETTE Gaël, Répertoire Dalloz, Le cautionnement

[13] MIRZA Basheerudin Mahmood Ahmad, « Tafsir-e-Kabir », volume 2.

[14] Al Baqarah, 2 : 281

4 Responses to ETUDE – Le formalisme contractuel et le Qur’an

  1. gagner de l argent option binaire 19 mai 2013 at 6 h 33 min

    Merci pour ce sublime article. Le sujet me plais aussi et je doit admettre que celui-ci est une reference.
    Au revoir.

    Répondre
  2. Kamel_Bel 2 février 2013 at 21 h 19 min

    Excellente dissertation monsieur Arif

    Répondre
    • Zouhour Kourda 3 février 2013 at 11 h 10 min

      J’ai apprécié votre étude comparative sur le formalisme dans le Quran et dans le code civil français.
      En fait dans le cas précis des contrats et des dettes, il est vrai que le formalisme présente une sécurité juridique indéniable pour les cocontractants.
      Toutefois le formalisme n’est pas dénué de dangers, car il ne s’intéresse qu’à la forme alors que le fond doit être pris en considération pour des raisons de justice et d’équité : c’est pour cette raison que les vices du consentement existent pour pouvoir annuler le contrat qui y est entaché.
      -c’est aussi le cas des clauses léonines qui, bien que consignées dans un contrat synallagmatique, peuvent être écartées car considérées comme lésionnaires.
      Enfin le formalisme peut être utilisé à mauvais escient et constituer un écran devant la justice et l’équité : c’est très fréquent en droit fiscal où le formalisme occulte la réalité pour s’en tenir à l’apparence, alors que dans d’autres situations c’est l’inverse qui est retenu quand cela arrange les intérêts du fisc.

      Répondre
      • Cultures et Croyances 3 février 2013 at 12 h 18 min

        Bonjour Zouhour et merci pour ce commentaire tout à fait pertinent. Il est vrai, qu’en droit, il faut également avoir égard au fond et pas seulement à la forme.

        Concernant « le fond », comme vous le rappelez si bien, les vices du consentement sont là pour protéger les différentes parties. Néanmoins, mon étude se limite à la forme dans la mesure où une étude plus longue que celle que j’ai écrite serait très – trop – technique et peu compréhensible pour les lecteurs lambdas.

        Pour répondre très rapidement – même si votre commentaire n’appelle pas nécessairement à une réponse et se veut général – les vices du consentement sont prévus par le Qur’an et les Traditions et l’annulation d’un contrat fondé sur un tel vice est, bien entendu, de droit.

        Puis, il convient, en droit musulman, de se rappeler de cette petite Tradition mais qui conserve tout son importance « les actions ne sont jugées que par leurs intentions »…

        En vous souhaitant une excellente journée,

        A bientôt sur notre site.

        C&C.

        Répondre

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *

Sites Partenaires

Coexister - Mouvement Interreligieux des Jeunes
Site l'Economiste - Tous les décryptages sur l'économie
Ordre Monastique Vaisnava
Archer 58 Research - Think-Thank en économie et sciences sociales
Le MENA Post
The Ahmadiyya Muslim Community International
Conseil Représentatif des Sikhs de France
Observatoire de la Laïcité - Institution rattachée au Premier Ministre
Financial Afrik - Toute la finance africaine
UNICEF France, Association Humanitaire pour la survie des enfants dans le monde
Coexister - Mouvement Interreligieux des Jeunes
Site l'Economiste - Tous les décryptages sur l'économie

Abonnez-vous!

Recevez nos dernières nouvelles directement dans votre boîte de réception. Vous recevrez un email d'activation !